Una ICO (Initial Coin Offering) es, desde un punto de vista práctico, el nuevo método que utilizan las empresas con proyectos disruptivos para conseguir financiación. A través de éstas, los inversores participan a través de la compra de los denominados tokens. No obstante, desde el punto de vista jurídico, no está clara su naturaleza, provocando que la mayoría de ICOs adolezcan de una gran falta de seguridad jurídica para los promotores de las mismas y falta de transparencia para los inversores. Así, actualmente, si una empresa [española] quiere lanzar una ICO, ¿qué sucede con su regulación? ¿Qué criterios se deben tener en cuenta a la hora de llevarla a cabo?
- Jurisdicción y regulación
Lo primero que debemos tener en cuenta es la jurisdicción en la que se llevará a cabo la ICO y la regulación aplicable. En España, actualmente, no se ha llevado a cabo ninguna ICO y, por tanto, no existen criptomonedas ni tokens emitidos cuya adquisición o tenencia en España pueda beneficiarse de ninguna de las garantías o protecciones previstas en la normativa relativa a productos bancarios o de inversión (así lo estableció la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) en un comunicado de 8 de febrero de 2018).
Esto se debe a que la CNMV considera que a este tipo de plataformas se les debería aplicar, como mínimo, normas de custodia o registro, de gestión de conflictos de interés entre clientes, y de transparencia en materia de comisiones (además de la normativa de prevención del blanqueo de capitales), por lo que se recomienda [obligatoriamente] que estas plataformas apliquen de forma voluntaria los principios de la normativa del mercado de valores relativos a las materias señaladas con el fin de garantizar un correcto funcionamiento de su actividad. Además, con toda probabilidad la CNMV intervendría una ICO (cese de actividad de la sociedad que la lleva a cabo, responsabilidad de los administradores y promotores del proyecto, multas, etc.) si ésta no cumple con los requisitos aplicables (obligación de registro y presentación de folleto informativo) a toda sociedad que pretenda llevar a cabo una OPV (Oferta Pública de Venta) en nuestro país.
Es decir, la CNMV indica- si bien no expresamente- que es probable que todas las ICO en España deban cumplir con los requisitos de registro y presentación de folleto y, con toda probabilidad, deban cumplir con los citados principios y normas de transparencia, custodia, gestión de conflictos de interés, etcétera.
Los motivos de aplicar a las ICO la normativa bursátil son 1) la consideración de los token como instrumentos financieros (art. 2 LMV) y 2) considerar la oferta de tokens como una OPV (art. 35 LMV).
a. Consideración de los tokens como instrumentos financieros
Por el momento, la CNMV se adhiere al criterio adoptado por el regulador estadounidense para determinar si un token es un instrumento financiero o no: el “Howey Test”. Éste establece que si se cumplen los siguientes requisitos, estamos un instrumento financiero:
- Existencia una inversión de dinero.
- Existencia de una empresa en común (empresa entendida en el concepto más amplio).
- Existencia de una expectativa de ganancia.
- Que la expectativa de ganancia derive del esfuerzo de un tercero.
Del Howey Test podemos observar que es difícil argumentar que un token no sea un instrumento financiero, con independencia de que el token represente una acción o una participación, una stock option, un derecho económico o cualquier otra clase de derecho.
b. Consideración de la oferta (Offering) como una OPV a los efectos de la LMV
El segundo criterio que sigue la CNMV para justificar la aplicación a las ICO de la normativa del mercado de valores son los artículos 34 y 35 de la LMV.
El primero dispone en su apartado 1 que “ el registro previo y la publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores será obligatorio para: a) La realización de una oferta pública de venta o suscripción de valores (…), mientras que el artículo 35.1 LMV indica que “una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores”.
De los artículos expuestos, tampoco parece tarea fácil sacar a las ICO de su consideración como OPV.
Por tanto, ¿qué soluciones podemos encontrar para poder llevar a cabo una ICO y sacar adelante nuestro proyecto?
c. 3 soluciones para llevar a cabo legalmente una ICO
Sin entrar a detallar cada una de las alternativas, podemos distinguir entre las siguientes modalidades:
i. Llevar a cabo la ICO en el extranjero
Esta es la opción por la que la totalidad de empresas españolas han optado. Existen distintos lugares en el mundo donde se pueden realizar ICOs de forma legal o, al menos, no ilegal. Algunos de estos ordenamientos jurídicos son los de Estonia, el Cantón de Zug (Suiza), Gibraltar (UK) o Singapur.
La gran ventaja es despreocuparse de la incertidumbre que genera un ordenamiento jurídico poco claro al respecto. La gran desventaja es, sin duda, el coste de la deslocalización (jurisdicción desconocida, abogados extranjeros, etcétera). Además, muchos proyectos de ICO por empresas españolas estarían centrados, al menos en un nivel inicial, en el territorio o mercado españoles.
ii. Llevar a cabo la ICO bajo la normativa de la LMV
Esta opción sería la más adecuada para proyectos que quisieran realmente llevar a cabo la ICO en España y quisieran recaudar una cantidad elevada de dinero (por lo menos, 5 millones de euros). La ventaja es que generaría una enorme seguridad jurídica y transparencia, pues cumpliría los requisitos exigibles a las empresas que salen a bolsa en España, desapareciendo la incertidumbre y temor a posibles multas de la CNMV. Además, en este momento, al ser la primera ICO llevada a cabo en España, obtendría una publicidad enorme. La desventaja– para muchas empresas- es el coste económico y el tiempo. El coste económico aumenta pues no es sencillo preparar, desde el punto de vista jurídico y burocráctico, una OPV con folleto informativo. Y el tiempo aumenta, precisamente, por lo anterior.
iii. Llevar a cabo la ICO bajo las excepciones del artículo 35.2 LMV
La tercera vía para llevar a cabo una ICO en España es cumpliendo alguno de los supuestos que indica el artículo 35 LMV para quedar fuera del ámbito de aplicación de la OPV. Estos supuestos son:
- Una oferta de valores dirigida exclusivamente a inversores cualificados.
- Una oferta de valores dirigida a menos de 150 personas físicas o jurídicas por un Estado miembro, sin incluir los inversores cualificados.
- Una oferta de valores dirigida a inversores que adquieran valores por un importe mínimo de 100.000 euros por inversor, para cada oferta separada.
- Una oferta de valores cuyo valor nominal unitario sea, al menos, 100.000 euros.
- Una oferta de valores por un importe total en la Unión Europea inferior a 5.000.000 euros, lo que se calculará en un período de 12 meses.
Muchas empresas españolas desconocen estos supuestos exceptuados para llevar a cabo una ICO sin que sea de aplicación la LMV o, al menos, los infravaloran.
En este sentido, muchos proyectos que quieren financiarse mediante una ICO dependen de pequeñas empresas o start-ups que no necesariamente necesitan más de 5 millones de euros de financiación. Además, existe la posibilidad de indicar en el White Paper de una ICO de estas características que, llegado el límite de 5 millones de euros, la empresa se compromete a ampliar la ICO cumpliendo entonces con los requisitos de la LMV. De este modo, se puede asegurar una primera fase de financiación para un mínimo producto viable (MPV) más sencillo o para los inicios del proyecto y, si el mismo da buenos resultados, se puede ampliar la envergadura de la ICO.
Hasta el momento, no se ha llevado a cabo ninguna ICO en España (si bien ha habido varios intentos) y, desde Cysae, invitamos y animamos a proyectos innovadores en España que necesiten financiación rápida y que les sea especialmente útil una ICO, a llevarla a cabo bajo la supervisión de la CNMV o bien por la vía de las excepciones del artículo 35. La CNMV no es contraria a las ICO per se; al contrario, consideran que debe existir espacio para otras modalidades de financiación a las empresas y los proyectos españoles no deberían exiliar a ordenamientos jurídicos extranjeros, pero siempre dotando de la máxima transparencia y seguridad a la ICO para proteger los intereses de los inversores.
2. Otros aspectos: societario, fiscal, propiedad intelectual, RGPD, PBCFT, desarrollo tecnológico…
Si bien el aspecto más relevante y crítico a la hora de lanzar una ICO en España es el regulatorio, las ICO requieren un sistema jurídico y tecnológico complejo. En este sentido, se deberá prestar atención a los siguientes aspectos:
2.1. Sistema societario
Se deberá estudiar y crear el sistema societario del que dependerá la ICO. Es necesario crear una estructura clara, transparente y sencilla. Habrá que estar a cada caso concreto, sin dejar nunca de consensuar un pacto de socios en el que se regulen los aspectos económicos, de control y de exit o desinversión en caso de éxito del proyecto, así como los contratos con los desarrolladores, auditores y todos los proveedores.
Dependiendo de la naturaleza de la ICO será obligatorio un tipo social u otro, si bien la opción más recomendable es la Sociedad Anónima ya que, en unos casos, es obligatorio (si se realiza en España con los requisitos de la LMV para las OPV) y, en otros, recomendable, en el caso de tener la intención de realizar una eventual OPV posterior.
2.2. Documentación
Una ICO implica una gran cantidad de relaciones jurídicas entre la sociedad y los inversores, aplicándose a las mismas distinta regulación. Dicha regulación obligará a la redacción de distintos documentos:
a) Contratos con los inversores: debe formalizarse la inversión a través del correspondiente contrato que vinculará jurídicamente a las partes. Para la redacción de esta documentación deberá tenerse en cuenta normativa sectorial y la Ley del Mercado de Valores.
b) Redacción de textos legales de la plataforma: la plataforma desde la cual los inversores quedarán informados del proyecto, realizar la transferencia de criptomoneda o dinero FIAT, gestionar su cuenta u otros usos, debe cumplir con distinta normativa aplicable a dichas plataformas (Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, Reglamento General de Protección de Datos).
c) White Paper: este documento es el folleto informativo que se publica para los inversores de la ICO. Se deberá hacer referencia en el mismos a todos los aspectos del proyecto: business plan, modalidad de inversión, duración y plazos, desarrollo tecnológico, equipo, cumplimiento normativo… Cuanto más detallado y transparente, mejor, ya que es el modo principal que tiene la sociedad para que los inversores queden convencidos de que invertir en el proyecto es una opción acertada.
2.3. Propiedad intelectual
El proyecto en su conjunto deberá proteger la propiedad intelectual e industrial de los siguientes elementos:
- Marcas y logotipos del proyecto;
- Documentación pública y privada;
- Derechos de explotación sobre el código fuente;
- Seguridad sobre el desarrollo del software;
- Dominios de las direcciones de la plataforma;
2.4. Planificación fiscal
La operación financiera llevada a cabo conllevará una serie de implicaciones fiscales que habrán de tenerse en cuenta. El éxito y rentabilidad de la operación dependerá en gran medida de la planificación fiscal de todo el proyecto en todas las fases que tengan implicaciones fiscales. Así, por ejemplo, en la fase de recaudación de fondos, no tiene las mismas implicaciones recaudar dinero FIAT que criptomonedas, ni desinvertir en dinero FIAT o en criptomonedas.
2.5. Compliance
Además, la sociedad de la que dependa la ICO deberá cumplir con la normativa de blanqueo de capitales (LPBC-FT) y de protección de datos de carácter personal (RGPD).
- Conclusión
¿Es viable llevar a cabo una ICO en España?: Sí. No obstante, las empresas que quieran lanzar una ICO en España han de tener en cuenta todo lo mencionado en el post si no quieren tener problemas con organismos reguladores o supervisores por incumplimiento de requisitos formales, ni con los inversores por no transmitir transparencia y seguridad jurídica.
Además, es esencial- aunque no se ha mencionado en el post- tener un equipo de desarrollo tecnológico de la ICO capacitado y experimentado, pues no son pocas las ICO que han fracasado por fallos técnicos.
#responsibleICOS
