El Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) recoge en su artículo 8 las condiciones que se aplican al consentimiento del niño para que tenga validez, distinguiendo dos supuestos:
- Por un lado, considera válido el consentimiento prestado por un niño que tenga como mínimo 16 años.
- Por otro lado, si el niño fuera menor de 16 años, únicamente podrán tratarse los datos lícitamente si los titulares de la patria potestad o tutela dan su consentimiento.
El RGPD autoriza a los Estados miembros a establecer en su normativa interna una edad inferior siempre y cuando no sobrepase el límite de 13 años.
La nueva Ley Orgánica de Protección de datos y Garantías de Derechos Digitales (LOPDGDD) no ha modificado el límite de edad a partir del cual se considera válido el consentimiento prestado por menores. Así, el artículo 7 LOPDGDD especifica que será válido el tratamiento de datos de menores de 14 años, basado en el consentimiento, siempre que los titulares de la patria potestad lo proporcionen junto con el alcance del mismo.
La LOPDGDD considera una infracción grave el tratamiento de datos personales de un menor de edad sin recabar su consentimiento o el del titular de su patria potestad o tutor en el caso de menores de 14 años.
Es crucial saber cuándo, cómo y de qué forma se debe recabar el consentimiento cuando se trata de este grupo especialmente protegido, los menores. Son numerosas las sanciones que la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) viene imponiendo por no cumplir con estas especialidades, siendo la más frecuente la publicación de fotografías y vídeos de menores sin el consentimiento de los padres cuando es necesario, como por ejemplo: sanción de 601€ a una academia de música por publicar carteles publicitarios con la foto de un menor sin el previo consentimiento de los padres o la sanción de 3000 € impuesta a un colegio por el mismo motivo.
Podemos encontrar más información sobre el correcto cumplimiento del RGPD en los centros educativos en la Guía para centros educativos publicada por la AEPD.
Uno de los supuestos más conflictivos aparece cuando los padres están separados y es necesario recabar el consentimiento de estos para tratar datos de menores de 14 años. ¿A quién le corresponde facilitar el consentimiento?
Hay que recordar que tanto la LOPDGDD y el RGPD especifican que corresponde a los titulares de la patria potestad o tutores proporcionar el consentimiento en el caso de tratase de menores de 14 años. El Código Civil, en los artículos 154 y 156, señala que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores a no ser que se hubiera prestado el consentimiento expreso o tácito para que la ejerza uno solo.
Con base en estos razonamientos, varias Audiencias Provinciales, así como la propia Agencia Española de Protección de Datos, han recogido expresamente la necesidad de recabar el consentimiento de ambos progenitores separados si la patria potestad les ha sido atribuida a ambos. Además, si ha sido imposible llegar a un acuerdo, deberán plantear la cuestión por vía judicial.
A veces puede resultar tedioso, conflictivo e incluso caprichoso el que uno de los progenitores separados finalmente consienta o no para el tratamiento de los datos de carácter personal de su hijo menor de 14 años. Para evitar esta situación, se deberá analizar el efecto que el tratamiento de la imagen del menor implica, el menoscabo que produciría en sus intereses o la magnitud y difusión que tendrá dicho tratamiento. Éste ha sido el criterio seguido por la Audiencia Provincial de Barcelona en 2017. No hay que olvidar que se persigue proteger el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del menor.
