La Autoridad Europea de Valores y Mercados ha publicado recientemente unas directrices que marcan un punto de inflexión en cómo deben entenderse los criptoactivos en el marco regulatorio europeo. Estas directrices, que entraron en vigor hace poco más de dos meses desde su publicación en las páginas de ESMA, establecen los criterios y condiciones para determinar si un criptoactivo debe ser considerado un instrumento financiero conforme a MiCA.
Neutralidad Tecnológica
Una de las primeras cosas que establecen estas directrices es que el formato tecnológico de un criptoactivo no puede ser un factor determinante a la hora de evaluar si califica como instrumento financiero. Esto significa que un token construido sobre blockchain no recibe un trato diferente solo porque está tokenizado. Lo que importa es si ese token confiere a quien lo posee derechos equivalentes a los que otorgarían un valor, un bono, una participación en un fondo de inversión o cualquier otro instrumento financiero tradicional. ESMA denomina esto el principio de “neutralidad tecnológica” tomado del propio reglamento MiCA, y es un principio que busca evitar que la tecnología subyacente se convierta en un escudo para evadir regulación.
Esto tiene consecuencias prácticas inmediatas ya que un token que representa participaciones en una sociedad anónima, que confiere derechos de voto y distribución de resultados, debe ser tratado regulatoriamente igual que una acción tradicional, con independencia de que exista en un registro distribuido o en un sistema centralizado. De la misma manera, si un criptoactivo funciona como un instrumento de deuda que promete al tenedor un rendimiento periódico y la devolución del capital en una fecha determinada, entonces se trata de un bono, independientemente de que se haya emitido en blockchain.
Valores Transferibles
Las directrices dedican una considerable atención a cuándo un criptoactivo debe clasificarse como valor transferible según la Directiva sobre Mercados de Instrumentos Financieros. Un criptoactivo cumple estos requisitos cuando confiere a sus tenedores derechos equivalentes a los que otorgan acciones, bonos u otras formas de valores negociables. En este caso, ESMA plantea que los reguladores nacionales y los participantes de mercado deben realizar un análisis comparativo detallado entre los derechos económicos y de gobierno que confiere el criptoactivo y los que típicamente confieren instrumentos financieros específicos.
Por ejemplo, un token que permite a su tenedor participar en decisiones de gobernanza sobre el protocolo técnico en el que se ejecuta, pero que no confiere derechos sobre la generación de resultados económicos ni control sobre decisiones de negocio, se encontraría en una zona gris. Las directrices sugieren que tales derechos de gobernanza puramente técnicos no son equiparables a los derechos de voto que confieren las acciones ordinarias. La línea divisoria está en si el control afecta realmente a cuestiones comerciales o solo a aspectos técnicos de operación del sistema.
Mercados de Capitales y Negociabilidad
Las directrices también abordan la cuestión de si un criptoactivo es libremente negociable en mercados de capitales. Para que un activo sea considerado un valor transferible, debe poder ser comercializado sin restricciones sustanciales o, en su defecto, la capacidad de transferencia debe al menos existir potencialmente. El hecho de que un criptoactivo pueda ser intercambiado en plataformas de trading es una indicación, pero no una prueba concluyente de que sea negociable en un mercado de capitales en el sentido que da ESMA al término. Los reguladores deben considerar si existen restricciones que impidan la transferencia libre, como bloqueos de tiempo, restricciones geográficas, o limitaciones sobre quién puede poseer el activo.
Instrumentos del Mercado Monetario y Otras Categorías
Más allá de los valores transferibles, las directrices contemplan otras categorías de instrumentos financieros. Un criptoactivo puede clasificarse como instrumento del mercado monetario si representa una obligación de deuda de corto plazo, similar a las letras del tesoro o los papeles comerciales. Un ejemplo sería un token que representa la promesa de un reembolso de capital en un plazo determinado con un interés acumulado. Del mismo modo, ciertos criptoactivos pueden calificar como unidades de fondos de inversión colectiva si están estructurados para agrupar capital de múltiples inversores que es invertido de acuerdo con una política de inversión definida, con el propósito de generar rentabilidad para los inversores.
En conclusión, las directrices de ESMA sobre criptoactivos como instrumentos financieros constituyen un paso importante hacia una regulación más coherente y predecible del espacio de los activos digitales en Europa. Cierran algunas ambigüedades que rodeaban la aplicación de MiCA y establecen criterios que, aunque exigen un análisis caso por caso, ofrecen una orientación clara sobre cómo pensar en la clasificación de estos activos.
