Aplicabilidad de la normativa de consumidores y usuarios a las ICO de utility tokens [con finalidad financiera]

Desde el punto del empresario que ofrece a sus contrapartes la adquisición de un bien o el disfrute de un servicio mediante un contrato de adhesión, es más favorable la consideración de estos últimos como empresarios. Sin embargo, para elaborar un contrato entre ambas partes sin tener en cuenta la normativa de consumidores y usuarios, hemos de asegurarnos de que no estamos ante un consumidor o usuario a los efectos de la normativa aplicable.

Esta tesitura adquiere especial relevancia en la emisión de utility tokens por parte de empresas que quieren obtener financiación mediante la compra de estos tokens.

En España, esta materia se regula en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU), cuyo contenido viene impuesto por la Directiva 2011/83/UE en materia de consumidores y usuarios.

La LGDCU define al empresario y al consumidor o usuarios de la siguiente forma:

• Concepto de empresario:

“A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”.

• Concepto de consumidor o usuario:

“A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”.

Por otro lado, dispone el artículo 1.1º del Código de Comercio (CdC) que “son comerciantes para los efectos de este Código (…) los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente”.

¿A quién está destinado el token?

Expuesto esto, lo primero que hemos de analizar es el target al que irá dirigido el proyecto que se pretende financiar con el utility token. En teoría, no podemos distinguir al target de la ICO con el target del proyecto que se pretende financiar, pues en ese caso estaríamos entendiendo que el primero compra un token con fines ajenos al uso del bien o servicio en que consistirá el proyecto. Y en ese caso, el utility token no sería un utility, sino un security; un instrumento financiero.

Así, si el bien o servicio al se tendrá acceso mediante la compra de tokens está destinado a empresarios (en el sentido del artículo 1.1º CdC y de la normativa de consumidores y usuarios), el contrato de compra del token se entenderá que es B2B. Por el contrario, si el token está destinado a cualquier persona que actúe fuera del ámbito de una actividad comercial o empresarial, el contrato será B2C y se le aplicará, en España, la LGDCU.

No obstante, no siempre es fácil saber si nuestro target actuará en el marco de una actividad comercial o no.

Veamos un ejemplo con el token (CRES) que pretende emitir el proyecto CRESIO.

¿A quién está destinado el token CRES?

Está destinado a personas, físicas o jurídicas, que comercian con criptomonedas, pues la Plataforma CRESIO unifica distintas plataformas de trading en un solo portal. El precio de la plataforma es de 35€ al mes aproximadamente, por lo que es previsible que las personas que utilicen esta herramienta se dediquen habitualmente a comerciar con criptomonedas con el sólo fin de obtener un rendimiento económico. Esa actividad queda comprendida, por tanto, dentro del concepto de una “actividad comercial” o del “ejercicio habitual del comercio”.

Así, no parece que sea de aplicación la normativa de consumidores y usuarios a la compraventa de un token que da derecho a utilizar la mencionada Plataforma CRESIO.

Sin embargo, algunos podrían argumentar que el simple hecho de “tradear” con criptomonedas no convierte al “trader” en un empresario, pues cualquier persona que tenga Bitcoin, Ether, etcétera, podría ser considerado un empresario, a estos efectos.