Definitivamente, el término token es el concepto de moda en el mundo jurídico-tecnológico de este último año. La palabra Blockchain ha quedado relegada a una categoría desfasada que ya todos conocen. Hablar de Blockchain ya no mola. Ahora hablamos de security tokens, utility tokens, o commodity (payment) tokens.
Estas categorías y su delimitación adquieren especial relevancia en las initial token offerings (“ITO”), llamadas incorrectamente ICOs (Initial Coin Offerings), que pueden acabar convirtiéndose en una nueva forma de financiación de empresas, mediante un sistema a caballo entre el crowdfunding y las ofertas públicas de venta tradicionales (OPS). Pero para ello es necesario que empiece a haber un mínimo de seguridad jurídica, homogeneidad en las regulaciones de distintas jurisdicciones y mayor profundidad de mercado; que exista más confianza.
La analogía de estos términos con el término Blockchain creo que es oportuna, pues todos- en el mundo jurídico-tecnológico- sabemos lo que es pero no del todo, o al menos sabemos que hay cosas que se nos escapan.
En primer lugar, hay que entender que tenemos que enmarcar conceptos disruptivos de la vida real en supuestos jurídicos que no se concibieron pensando en la existencia de dichos conceptos. El claro ejemplo es el Ether (ETH), el token de Ethereum, un híbrido entre utility, security y commodity.
Una posible distinción inicial entre ellos sería la siguiente:
- Utility token: un activo o un bien que da derecho a un uso específico, normalmente de un bien o un servicio.
Un ejemplo sencillo son las fichas de un parque de atracciones; éstas dan derecho a subirse al Dragon Khan, en el caso de Port Aventura. Pero, ¿y si Port Aventura se convierte en el máximo referente mundial de parques temáticos, hay una demanda brutal y poca oferta, y se genera una lista de espera de 3 años para ir? El precio de esa ficha subirá, y yo lo podré revender a otra persona por más precio. Y si Port Aventura tiene más éxito, el precio de la ficha subirá. Esto empieza a parecerse a un security.
- Security token: un activo o instrumento financiero que generalmente otorga participación en los futuros ingresos o el aumento de valor de la entidad emisora del token o de un negocio concreto.
En realidad, para valorar si estamos ante un security, la CNMV- que es quien decide si estamos ante un securityo no- aplica los criterios de su homólogo estadounidense, que se basa en el Test de Howey, es decir, deben darse los siguientes supuestos:
- El inversor aporta una cantidad de dinero;
- Existe una participación en una empresa común (en sentido amplio);
- Existe una expectativa de obtener un beneficio;
- La obtención del beneficio depende de la actividad o esfuerzo del promotor o de un tercero y escapa al control del inversor.
- Commodity o payment token: un activo generado por cualquier plataforma, sin vinculación con otro activo real ajeno y que nace con la intención de convertirse en un medio de pago y de cambio universal. Pretende, en definitiva, ser algo similar al dinero fiduciario o a los metales.
El ejemplo claro es Bitcoin. Nace de la nada, no da derecho a nada, simplemente representa valor económico porque las personas se lo dan. Hay confianza en que esa unidad de Bitcoin será aceptada por otros como medio de pago.
Zonas grises
Diferenciadas las tres categorías de token en el ecosistema Blockchain, lo curioso es que es muy complejo enmarcar un token en una de estas categorías solamente. La mayoría de los token suelen tener un poco de las tres categorías, sobre todo, los utility. Es decir, un utility token puede convertirse en un security en el mismo momento en que lo estás ofreciendo y el bien o servicio subyacente tiene probabilidades de revalorizarse.
Además, con independencia de las expectativas de revalorización, lo que hace que se le aplique la normativa del mercado de valores, es su transmisibilidad o negociabilidad en un mercado financiero, que va directamente ligado a la expectativa de obtener un beneficio, pues si no puedo transmitir algo que he adquirido, el único beneficio posible que puedo obtener es el ejercicio del derecho que incorpora ab initio, y entonces seguiría siendo un utility. Por tanto, un token nominativo siempre sería un utility. El problema es que un token existente en una blockchain es esencialmente transmisible.
Por tanto, surgen dos preguntas:
- ¿Cabe la existencia de tokens nominativos o no transmisibles- en Blockchain?
- ¿Es posible que un token técnicamente transmisible pueda ser considerado un utility? Y, en caso afirmativo, ¿de qué manera?
Solución
Respecto a la primera pregunta, sí que se pueden crear tokens no transmisibles. Incluso se pueden crear tokens diseñados para que sólo sean transmisibles a determinados monederos (wallets).
Respecto a la segunda pregunta, ni la CNMV, la SEC, la EBA, la ESMA, ni la ley española han podido dar una respuesta clara. Nos quedamos con la indicación de la CNMV en su comunicado de 20 de septiembre de 2018 en el que establece que “se analizará caso por caso”…
