El sistema de adopción de acuerdos.
El derecho societario tiene algunas cosas un tanto extrañas. Por todos es sabido que más de la mitad de las Juntas de socios no se celebran. Y, puesto que no se celebran pero la ley obliga a ello, ese enorme porcentaje de sociedades crea actas y certificaciones de actas cuyo contenido “adolece de cierta falta de autenticidad”, dicho eufemísticamente. El contenido es falso pues se suele indicar, a modo de ejemplo, que “en Madrid, a 20 de febrero de 2019, estando presentes y representados la totalidad de los socios de la sociedad, deciden por unanimidad constituirse en Junta Universal(…)”, y esa Junta nunca se celebró, los socios nunca se reunieron y por tanto el secretario o administrador incurre en una falsedad en documento mercantil. De hecho, muchas sociedades sólo realizan las certificaciones de las actas, pero no las actas.
Y lo cierto es que hoy en día tiene todo el sentido del mundo que esto se haga así, pues la Ley de Sociedades de Capital no permite que se adopten acuerdos societarios de forma más sencilla y cumpliendo con la legalidad. ¿O son los registradores mercantiles quienes no permiten un sistema más laxo mediante una interpretación amplia de la normativa?
¿Qué es lo que impide un sistema más flexible y sencillo?
En primer lugar, la forma de convocar. Ésta viene regulada en el artículo 173 LSC, el cual dispone que podrá convocarse de la siguiente forma:
- Necesariamente, mediante alguna de las siguientes fórmulas;
- Si tiene Web Corporativa inscrita: mediante anuncio en la misma;
- Si no tiene: mediante publicación en el BORME;
- En sustitución de lo anterior: mediante cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad.
- Voluntariamente, mediante mecanismos adicionales de publicidad, como puede ser un sistema de alertas a los socios mediante una gestión telemática de la sociedad.
¿ Cuáles son los problemas de este sistema?
- Anuncio en web corporativa. Prácticamente ninguna sociedad tiene página web corporativa pues, aunque su publicación en el BORME es gratuita, debe realizarse una modificación de estatutos para permitir su creación, y el sistema de Junta Universal por el momento no genera demasiados problemas. Además, no parece que vaya a ser un sistema muy efectivo pues parece poco creíble que un socio consulte su página web corporativa a diario.
- Publicación en el BORME: nadie, absolutamente nadie, consulta el BORME, por lo que no es un sistema efectivo. Además, cuesta dinero, más incluso que lo que costaría modificar estatutos y crear una página web corporativa.
- Métodos sustitutivos: Aunque, a nuestro entender, pudiera parecer que se permite el envío de un correo electrónico a la dirección facilitada por el socio y que deberá constar en el libro de socios, esto no es así. Por el momento, se exige acuse de recibo, es decir, que el socio indique mediante un acto positivo, que ha recibido el email. No basta con un sistema que certifique que el email se ha enviado correctamente
Por otro lado, en esta modalidad sustitutiva de convocatoria también se incluye el correo postal certificado o el correo electrónico certificado. No obstante, una reciente Resolución de la DG de 2 de enero de 2019 indica que sólo podrá realizar estas certificaciones con plena fuerza probatoria a efectos registrales la “Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.” y no otros terceros certificadores de confianza, como por ejemplo, “Logalty Servicios de Terceros de Confianza, S.L.”. Lo curioso es que en ningún apartado de la LSC se puede inferir que esta sea la única modalidad si nada más se especifica, convirtiéndose la opinión de la DG en una interpretación enormemente restrictiva, en contra del artículo 3.1 del Código Civil y en contra de la más que evidente y pacífica corriente jurídica en pro de la digitalización de los procesos legales para una mayor eficiencia. Además, este sistema vía Correos es igualmente bastante costoso; dependerá del número de socios. La citada Resolución hace referencia en todo momento a que la Ley 43/2010 indica que “la actuación del operador designado (Correos) gozará de la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales, tanto las realizadas por medios físicos, como telemáticos (…)”.Pero se habla de órganos administrativos y judiciales, no de un órgano privado dentro del ámbito societario. En cualquier caso, si se detallase en estatutos que el método elegido para convocar pueda ser mediante un operador distinto a correos, no debería haber problema.
4. Los métodos voluntarios, finalmente, carecen de relevancia pues no son válidos sino van acompañados de una de las modalidades mencionadas en los puntos anteriores.
Resulta lógico, por tanto, que las sociedades opten por falsificar un documento antes que gastarse dinero en una convocatoria, perder mucho tiempo y no solucionar demasiados problemas en cuanto a eficacia se refiere. Además, si se optase por el envío de un correo electrónico (gratuito), a la espera de recibir un acuse de recibo, se estaría creando gran inseguridad para las sociedades, que tendrán que esperar a que los socios acepten dicho correo como válido, cuando precisamente ya han acordado previamente que dicha forma sea válida, comunicando de su dirección de correo electrónico al órgano de administración para su inclusión en el correspondiente Libro de Socios.
¿Qué soluciones existen?
- Lo ideal, lo lógico, lo más eficiente y, en nuestra opinión, además, jurídicamente válido, sería que la DG permitiera la inscripción de cláusulas estatutarias permitiendo la adopción de acuerdos sociales por escrito y sin sesión. Las razones por las cuales creemos que esta posibilidad tiene cabida en la LSC y el RRM las analizamos en otros post.
- Envío de convocatoria mediante email sin acuse de recibo, bastando un sistema que acredite el envío del correo.
