Las principales obligaciones que tienen las Empresas de Servicios de Inversión (“ESI”) con respecto a la relación con sus clientes o potenciales clientes a la hora de comercializar productos o servicios financieros son, por un lado, la evaluación de conveniencia e idoneidad, el deber de información y por otro, las obligaciones en materia de vigilancia y control en la producción de instrumentos financieros.
Evaluación de conveniencia
Cuando una ESI presta servicios que no se encuadren dentro del asesoramiento de inversiones y gestión de carteras de valores, será necesario que pida al cliente (incluidos los potenciales) información sobre sus conocimientos y experiencia sobre los tipos o productos ofrecidos o solicitados por el cliente. El objetivo de recabar esta información es que la ESI pueda evaluar si el servicio o producto es adecuado para el cliente y si éste tiene los conocimientos suficientes para tomar una decisión sobre inversión, debiendo la ESI comunicar al cliente si ésta considera que el producto financiero en cuestión es adecuado o no para un cliente en concreto.
En ciertas ocasiones no será necesario realizar el test de conveniencia cuando concurran todas las siguientes características:
- Que la operación vaya referida a productos no complejos
- Que el servicio se preste a iniciativa del cliente
- Que la ESI haya informado al cliente que no está obligada a realizar el test en un caso en concreto
- Que la ESI disponga de medidas organizativas internas para evitar conflictos de interés
Dichas exenciones a la evaluación de conveniencia se encuentran reguladas en el artículo 216 de la Ley de Mercado de Valores (“LMV”):
“Cuando la entidad preste exclusivamente el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, a excepción de la concesión de créditos o préstamos en virtud del artículo 141.b) que no se refieran a límites crediticios existentes de préstamos, cuentas corrientes y autorizaciones de descubiertos de clientes, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en el artículo 214 siempre que se cumplan todas las siguientes condiciones:
a) Que la orden se refiera a instrumentos financieros no complejos
b) Que el servicio se preste a iniciativa del cliente o posible cliente
c) Que la entidad haya informado al cliente o posible cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la conveniencia del instrumento financiero ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección de las normas de conducta establecidas en esta ley. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado
d) Que la entidad cumpla lo dispuesto en el artículo 208 bis.”
Evaluación de idoneidad
Las ESI que prestan servicios de inversión deben durante su asesoramiento al cliente ofrecer y recomendar productos que sean acordes al conocimiento y experiencia del cliente y que sean idóneos al perfil de inversor, es decir, a su situación financiera y al objeto perseguido con la inversión. Con dicho objetivo, las ESI deberán realizar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle un producto en concreto.
En definitiva, las ESI que presten servicios de asesoramiento en materia de inversiones o gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan disponer de una base razonable para pensar, atendida la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la operación financiera recomendada (asesoramiento en materia de inversión) o las decisiones de inversión (gestión de carteras) son idóneas ya que:
- Responden a los objetivos de inversión de cliente
- La naturaleza del producto conlleva un riesgo que el cliente puede asumir
- El cliente cuenta con los conocimientos y experiencia suficientes para comprender los riesgos que implica la operación
Artículo 213.3 de la LMV sobre la evaluación de idoneidad: «En el caso de clientes profesionales, la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en relación con los productos, operaciones y servicios para los cuales ha obtenido la clasificación de cliente profesional«.
Deber de información
Otra de las obligaciones impuesta a las ESI durante la relación con sus clientes o potenciales clientes, es el deber de informar sobre las características de los productos y servicios de inversión. Podemos definir que la información que debe facilitarse a los clientes tiene como objetivo que éstos puedan dar un consentimiento negocial sobre la inversión y por tanto entienden las consecuencias y riesgos de la operación.
Como se ha indicado previamente, dependiendo de la clase de cliente con el que esté tratando la ESI, el contenido y alcance de la información que debe proporcionar la ESI no es uniforme. En este sentido, los resultados obtenidos de las evaluaciones de idoneidad y conveniencia deben ser coherentes con la información facilitada a los clientes.
En este sentido, la información que ha de facilitarse a los clientes profesionales es más restringida y puede ser pactada entre las partes (ESI e Inversor Profesional) en el contrato de prestación de servicios financieros.
Obligaciones en materia de vigilancia y control en la producción y comercialización de instrumentos financieros
Entre otras actividades desarrolladas por las ESI, se encuentra la creación, producción y comercialización de productos financieros. En este sentido, la nueva normativa introducida en la normativa del mercado de valores busca que se tenga en cuenta desde el propio momento de la creación de los productos financieros al destinatario del mismo (cliente-inversor).
Es por ello que la normativa exige a las ESI que identifiquen con nivel de detalle a las personas físicas o jurídicas a las que cada instrumento financiero va destinado. Para conseguir dicho objetivo, las ESI deberán identificar a los grupos de clientes cuyas características, necesidades y objetivos son tanto incompatibles como compatibles, debiendo basarse, como mínimo, en los siguientes criterios:
- Tipo de cliente-inversor
- Conocimiento y experiencia del cliente-inversor
- Situación financiera en especial en relación a la capacidad para soportar pérdidas del cliente-inversor
- Tolerancia al riesgo y compatibilidad del perfil riesgo-beneficio del producto con el mercado objetivo definido
- Objetivos y necesidades del cliente
- Las ESI evaluarán el instrumento financiero en condiciones negativas que comprendan lo que sucedería si, por ejemplo:
- El entorno del mercado se deteriorase
- El productor o un tercero participante en la producción o el funcionamiento del instrumento financiero experimenta dificultades financieras
- El instrumento financiero no deviene viable desde el punto de vista comercial
- La demanda del instrumento financiero es muy superior a la prevista, poniendo bajo presión los recursos de la empresa en que se invierte
- Que el diseño del instrumento financiero obedezca a características que beneficien al cliente, y no a un modelo empresarial cuya rentabilidad se base en unos resultados deficientes para los clientes
Por otro lado, en aquellas situaciones en la que una ESI solo se dedique a la producción de los productos financieros y los distribuya a través de terceras entidades, la ESI productora tendrá la obligación de categorizar previamente cada instrumento financiero para que no sea calificable por la ESI distribuidora. Debiendo remitir toda la documentación e información necesaria para la colocación del los productos financieros a los grupos de clientes-inversores para lo que sea adecuado e idóneo dicho producto.
Igualmente, las ESI tienen la obligación de revisar y monitorizar la evolución de los productos financieros cuando exista la posibilidad de un hundimiento de dicho producto o se decida relanzar de nuevo un producto concreto (especial incidencia a la repercusión de los instrumentos ya en circulación).
Por último, tras la presentación del sistema de precalificación de los instrumentos financieros desde su creación, conviene destacar que la normativa del mercado de valores ha establecido, por un lado, la categoría “ Instrumento no complejo”, un listado de producto financiero calificados por la legislación para poder ser vendida a inversores minoristas y por otro, la prohibición de que: “Cuando se estén prestando servicios de inversión distintos de la gestión discrecional e individualizada de carteras, se prohíbe la venta a minoristas de instrumentos financieros complejos cuyas condiciones de emisión señalen que se dirigen solo a clientes profesionales o contrapartes elegibles, incluso aunque dichos instrumentos financieros se negocien en un centro de negociación”.
Instrumento no complejo
Con las últimas modificaciones normativas, se introduce una nueva definición de los instrumentos financieros no complejos. Esta categorización de los productos financieros no complejos adquiere relevancia en relación con el tema tratado en el presente informe, ya que las ESI no deberán de realizar la evaluación de conveniencia para las operaciones de solo ejecución que recaigan sobre los mismos. A estos efectos tienen la consideración de operaciones de solo ejecución las que se prestan a iniciativa del cliente salvo que responda a una comercialización personalizada. Aquellas operaciones que aún habiéndose puesto la ESI en contacto con el cliente, sea este el que ordene la compra de un instrumento financiero sin mediar invitación o indicación alguna por parte dela ESI.
Habrá de procederse a la realización de la evaluación de conveniencia con independencia de la caracterización como complejo del producto financiero en los supuestos en que hubiera sido la entidad de servicios financieros la que hubiera tomado la iniciativa en su comercialización, ya hubiera sido ofreciéndoselo o bien pretendiendo influir en su voluntad de contratar un producto financiero específico.
Según lo dispuesto en el artículo 217 de la LMV, tendrán la consideración de productos no complejos la siguiente lista de activos:
- Las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país o en un Sistema Multilateral de Negociación (excluidas las acciones en instituciones de inversión colectiva distintas de los organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) y las acciones que incorporen derivados (al igual que el artículo 50.1 a) de la LFFE que los excluye para no acreditados))
- Los instrumentos del mercado monetario (excluidos los que incluyan derivados o en índices complejos)
- Las obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, admitidas a negociación en un mercado regulado o en un Sistema Multilateral de Negociación (excluidos los que incluyan derivados o en índices complejos)
- La mayoría de las participaciones y acciones de empresas de Inversión Colectiva en Valores Mobiliarios
- Los depósitos estructurados (excluidos en índices complejos)
