Derecho de adquisición preferente y activación del derecho de arrastre (Drag Along)

I.- Introducción al derecho de adquisición preferente

El objetivo del presente escrito consiste en realizar un estudio sobre la validez jurídica de la eventual exclusión del derecho de adquisición preferente en los supuestos de activación del derecho de arrastre. Para ello, consideramos precedente obligatorio aludir a la validez jurídica de la propia cláusula de derecho de arrastre. Posteriormente, centraremos nuestra atención en la legalidad de una hipotética exclusión del derecho de preferencia. Así pues, dividiremos nuestro análisis en dos partes. Primero, examinaremos si es viable efectuar tal exclusión en los Estatutos sociales. Segundo, investigaremos sobre su viabilidad en los denominados pactos parasociales. Por último, ofreceremos una propuesta de la cláusula de exclusión del derecho de adquisición preferente en los casos de activación del derecho de arrastre.

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II.- Validez jurídica de cláusulas en los Estatutos de una sociedad limitada

            1.- Validez jurídica de la cláusula de “derecho de arrastre”

El drag along o derecho de arrastre, es una restricción a la libre transmisión de la acción o la participación social, establecida para tutelar los intereses del socio mayoritario. Dicha cláusula entra en juego en el momento en que se efectúa, por parte de un tercero, una oferta por un número de acciones o participaciones sociales superior a la ostentada por el propio accionista mayoritario, de tal forma que éste podrá arrastrar a otros socios minoritarios a la aceptación de la oferta del tercero.

Se trata de una cláusula de origen anglosajón y que no está expresamente contemplada en la Ley. En consecuencia, se ha discutido sobre su posible inclusión en los Estatutos sociales. Sin embargo, hace tiempo que los registradores vienen apoyándose en lo establecido por el art. 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) respecto de las sociedades limitadas, para admitir la inclusión de este tipo de cláusulas en los Estatutos de la sociedad. No obstante, en la práctica, el mencionado artículo también ampara la inscripción de este tipo de cláusulas para las sociedades anónimas.  A estos efectos, el art. 188.3 RRM dispone:

“Serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias que impongan al socio la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos.”

Por lo tanto, la clave reside en que concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos.  Así, para que se tengan por claras y precisas las circunstancias para ejercer el derecho de arrastre deberá contemplarse, por lo menos:

1. Precio mínimo para la transmisión de la acción o participación social;
2. Forma y plazos de ejercicio del derecho;
3. Porcentaje mínimo del capital social que ha de tener el socio mayoritario que ejerce el derecho;
4. Relación de prioridad entre este derecho y el de adquisición preferente de los socios.

En resumen, la LSC contempla, en caso de transmisión voluntaria de participaciones sociales por acto inter vivos, un derecho de adquisición preferente. Por lo tanto, debemos tener en cuenta que, a pesar del establecimiento de una cláusula de drag along, sigue entrando en juego el derecho de adquisición preferente previsto legalmente.

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2.- Validez jurídica de la cláusula de exclusión del derecho de adquisición preferente

Tras las reflexiones anteriores, examinaremos si es posible excluir estatutariamente el derecho de adquisición preferente de los socios en los supuestos de activación del derecho de arrastre.

Los estatutos sociales son el “contrato social” en las sociedades de estructura corporativa. Es un documento en el que se regula la organización de la sociedad y las relaciones entre la sociedad y sus socios. En definitiva, completan y concretan las disposiciones legales relativas a la organización y funcionamiento de la sociedad. Tienen, en todo caso, un contenido mínimo obligatorio que viene enumerado en el art. 23 LSC. Además, de acuerdo con el art. 28 LSC, en la escritura y en los estatutos se podrán incluir todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido. Por tanto, encontramos dos límites:

• Por un lado las leyes, que incluyen el derecho general de obligaciones y el derecho societario, rigiendo así la autonomía de la voluntad de los socios con los límites generales a la validez de los pactos contractuales (Ley, moral y orden público); y
• Por otro lado, el límite específico de los principios configuradores del tipo social elegido.

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En lo concerniente a su naturaleza jurídica, se dice que es un documento convencional o contractual pero que vincula a todos los socios independientemente de que los hayan suscrito o no, su carácter es el de permanencia en el tiempo. Están sometidos a regulación y precisan de inscripción en el Registro Mercantil. En consecuencia, tienen una eficacia erga omnes.

Una vez explicados los aspectos esenciales de los estatutos sociales, debemos preguntarnos si la eventual exclusión del derecho de adquisición preferente está amparada por la autonomía de la voluntad de los socios consagrada en el art. 28 LSC o si, por el contrario, ha sobrepasado los límites impuestos a ésta.

Como hemos anticipado, son dos los límites apuntados por el art. 28 LSC. El primero de ellos es la Ley. Por lo tanto, el primer paso consiste en revisar si existe alguna disposición normativa que prohíba la exclusión estatutaria del derecho de adquisición preferente. En este aspecto, el art. 108 LSC enumera una serie de cláusulas estatutarias prohibidas. Entre ellas, el apartado primero del artículo establece que “1. Serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de participaciones sociales por actos inter vivos.” Existen dos formas de interpretar esta proscripción. Por un lado, se puede razonar que la exclusión del derecho de adquisición preferente supone hacer prácticamente libre la transmisión voluntaria de participaciones sociales. En consecuencia, podría considerarse que la exclusión del mencionado derecho es contraria a la Ley. Por otro lado, quizá siendo más puntillosos, podría argumentarse que la ley no prohíbe de forma directa y explícita la exclusión del derecho de preferencia. Así, según el rigor interpretativo que se utilice, podría llegarse a una conclusión u otra. Sin embargo, en caso de decantarnos por la segunda opción, esto es, por entender que la exclusión del derecho de preferencia no se opone de forma directa a la Ley, deberemos analizar si respeta el otro límite indicado por el art. 28 LSC: el límite específico de los principios configuradores del tipo social elegido.

De este modo, es nuestra misión averiguar si la exclusión del derecho de adquisición preferente conculca con alguno de los principios configuradores de las Sociedades Limitadas.

Vaya por delante que la aplicación práctica de este peculiar límite establecido por el art. 28 LSC se ha limitado a escasas sentencias del Tribunal Supremo que no contribuyen a zanjar la cuestión de forma concluyente. La doctrina defiende que los principios configuradores del tipo han de deducirse de los textos legales donde se regulan los tipos societarios (fundamentalmente, la LSC), de los preámbulos de dichas leyes y de los principios generales del derecho.

Esta conclusión, sin embargo, nos lleva a preguntarnos lo siguiente: ¿qué normas de la LSC aplicables a un tipo societario específico deben considerarse como tan “configuradoras”  que nos sirven para extraer de ellas principios configuradores?

El criterio clave para responder a esta cuestión es la imperatividad de la norma. Es decir, es evidente que una norma no imperativa puede ser sustituida por lo convenido entre los interesados. Por lo tanto, es indubitado que aquellas normas jurídicas que el legislador ha considerado que debían ser dispositivas no gozan de la importancia y trascendencia suficiente como para poder extraer de ellas principios configuradores. Así, a modo de recapitulación, debemos analizar aquellas disposiciones imperativas y contempladas para un tipo social específico – en este caso, para las sociedades limitadas- y deducir de ellas principios básicos de cada tipo social.

En este sentido, la regulación del régimen de transmisión de acciones y participaciones está plagada de normas imperativas. En general, puede apreciarse que la regulación del régimen de participaciones sociales es más restrictiva y se halla más condicionada que el régimen de transmisión de acciones. No obstante, es cierto que de acuerdo con el art. 107.2 LSC, cabe regular estatutariamente el régimen de la transmisión de participaciones sociales, pero tal facultad no está exenta de limitaciones. En este sentido, el art. 108.1 LSC (de carácter imperativo) matiza que serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos.

Por lo tanto, del análisis general del régimen de transmisión de participaciones sociales y, en concreto, del art. 108.1 LSC puede inferirse que el legislador ha optado en sede de Limitada por el principio general del carácter esencialmente cerrado de este tipo social. Esto significa que, a pesar de ser una sociedad de capital, es un tipo societario en el que los aspectos personales de los socios son importantes.

De esta forma, aunque uno trate de defender que la Ley (en concreto, el art. 108.1 LSC) no prohíbe de forma directa la exclusión estatutaria del derecho de adquisición preferente, se encontraría con que tal exclusión si contraviene los principios configuradores de la Sociedad Limitada. Además, en este sentido se pronunció la Dirección General de los Registros y del Notariado, en su resolución de 17 de octubre de 1998 (RJ/1998/7228), entre otras, ha venido a responder en sentido afirmativo a la pregunta planteada. Entiende que la exclusión del derecho de adquisición preferente “choca frontalmente con el citado artículo 30.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (actualmente, el art. 108.1 LSC), haciendo prácticamente libre la  transmisión de participaciones”.

En conclusión, consideramos que la exclusión estatutaria del derecho de adquisición preferente no es jurídicamente válida. Sin embargo, también consideramos que son dos los caminos que nos pueden llevar a tal resultado. Por un lado, considerar que la cláusula de exclusión es contraria a las leyes; por otro lado, considerar que la cláusula es contraria a los principios configuradores del tipo social. A nuestro juicio, inclinarse por una opción u otra es una cuestión meramente interpretativa.

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III.- Validez jurídica de cláusulas en los contratos de socios

            1.- Consideraciones generales

Los contratos de socios (o pacto de socios) son acuerdos celebrados entre todos o algunos de los socios. El objetivo de estos acuerdos es completar o modificar la regulación establecida en los estatutos sociales. La característica principal de estos acuerdos viene recogida en el artículo 29 LSC, que nos indica “no serán oponibles a la sociedad”. Es decir, su eficacia es inter partes (socios firmantes), no teniendo eficacia en la esfera interna de la sociedad^[1]. Esta característica hace que estos acuerdos se denominen “pactos parasociales”. 

A diferencia de los estatutos sociales, que como hemos visto tienen que respetar los límites del artículo 28 LSC, los pactos para sociales se rigen por el derecho general de obligaciones. Lo que no quiere decir que cualquier pacto sea lícito. Así lo indica la Sentencia del Tribunal Supremo 616/2012, de 23 de octubre , que considera que los pactos parasociales, en lo referente a su validez, “no están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias -de ahí gran parte de su utilidad- sino a los límites previstos en el artículo 1255 del Código Civil”.

Por tanto, para determinar la validez jurídica de los pactos parasociales, la doctrina considera que es necesario examinar cada pacto según las reglas generales del derecho de las obligaciones, teniendo en cuenta los límites que impone a la libertad contractual de las partes^[2].

Como bien indica el artículo 1255 del Código Civil, los acuerdos no podrán ser contrarios a las leyes, a la moral o al orden público. Y por tanto, se plantea que si los pactos parasociales no deben ser contrarios a la legislación societaria. En este punto la doctrina^[3] diferencia la legislación societaria en dos bloques:

• Ius cogens: las normas que hacen referencia a la regulación de un determinado tipo societario;
• Ius imperium: las normas que se extienden a lo largo de la legislación societaria, no siendo propias de un tipo societario.

Es cuestión pacífica en la doctrina, que los límites marcados por el artículo 1255, no hacen referencia a las normas “ius cogens”, siendo válidos los pactos parasociales que contravengan dichas disposiciones. En cambio, existen discrepancias en torno a las normas “ius imperium”, donde algunos autores consideran que dichas disposiciones son contrarias a las leyes y al orden público, no siendo por tanto, válidas. Otros autores consideran que el quebranto de estas disposiciones no traspasa los límites marcados por el derecho general de obligaciones.

Podemos por tanto concluir que las disposiciones de los pactos parasociales que sean contrarias a los principios configuradores de un tipo social son jurídicamente válidos.

2.- Validez jurídica de la cláusula de exclusión del derecho de adquisición preferente en el contrato de socios

 Como hemos visto en el apartado II de este informe, la exclusión del derecho de adquisición preferente afecta al régimen de transmisión de participaciones de una sociedad limitada. Permitiendo una mayor libertad en la transmisibilidad de las participaciones, que es contraria al carácter esencialmente cerrado de una sociedad limitada.

Podemos decir que la exclusión del derecho de adquisición preferente va en contra de los principios configuradores de una sociedad limitada. Pero como expusimos en el apartado anterior, los acuerdos pactados en un contrato de socios que sean contrarios a los principios configuradores de un tipo societario, son jurídicamente válidos.

Según todo lo expuesto, podemos concluir que establecer la exclusión del derecho de adquisición preferente en los supuestos de activación de un derecho de arrastre en un pacto parasocial, es jurídicamente válido.

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^[1] En este mismo sentido, Sentencia del Tribunal Supremo 659/2016: “Cuando se ha pretendido impugnar un acuerdo social, adoptado por la junta de socios o por el consejo de administración, por la exclusiva razón de que es contrario a lo establecido en un pacto parasocial, esta Sala ha desestimado la impugnación.”

^[2] En concreto, los artículos 6 y 1255 del Código Civil.

^[3] “La cuestión de validez de los pactos parasociales”, Cándido Paz-Ares, “Homenaje al profesor D. Juan Luis Iglesias Prada”, ed. 2011,  págs. 252 y ss.