Argumentos a favor de esta interpretación
Con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (RDL 8/2020), han surgido algunas dudas en lo concerniente a la aplicación de los apartados 1 y 2 del artículo 40 a la junta general. El apartado primero indica que, mientras dure el estado de alarma, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de (…) las sociedades mercantiles podrán celebrarse por videoconferencia, aunque los estatutos no lo hubieran previsto. El apartado segundo establece que, mientras dure el estado de alarma, los acuerdos de los órganos de gobierno y de administración de (…) las sociedades mercantiles podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión, aunque los estatutos no lo hubieran previsto.
Si bien los preceptos no se refieren expresamente a la junta general- con esta terminología- a nuestro juicio debe entenderse que dichos preceptos se refieren tanto al órgano de administración como a la junta general.
Con este fin, parece conveniente analizar los argumentos que se han empleado poniendo en duda esta tesis, de modo que el lector pueda valorar de la mejor forma posible ambas posiciones e interpretar los preceptos bajo un criterio más sólido. Téngase en cuenta, no obstante, que será un registrador quien decidirá en última instancia si estos preceptos se refieren o no a la junta general.
La junta general como órgano de gobierno
No ha sido pacífica estos días la opinión de los juristas y abogados sobre la consideración de la junta general como un órgano de gobierno de la sociedad. En contra de esta consideración, se argumenta que los preceptos citados se están refiriendo a un solo órgano “de gobierno y de administración” y no a los “órganos de gobierno”, de un lado y a los “órgano de administración”, de otro lado.
Pues bien, dicha interpretación es, a nuestro juicio, sumamente restrictiva, teniendo en cuenta que las normas se deben interpretar en relación con el contexto y atendiendo al espíritu y finalidad de aquellas. Estamos en estado de alarma y se ha restringido la libertad de movimiento; los socios que conforman la junta general de las sociedades no pueden reunirse físicamente (si bien esto es discutible, explíquele a un policía que quiere usted desplazarse para celebrar una junta) y, en esta tesitura, muchas sociedades pueden verse en la necesidad de solicitar préstamos cuya aprobación urgente deba llevarse a cabo en sede de junta general, por poner un ejemplo. Me parece que el RDL 8/2020, previendo (…) “tensiones de liquidez que podrían derivar en problemas de solvencia y pérdida de empleos si no se adoptan medidas urgentes de estabilización”, tiene como “prioridad absoluta en materia económica (…) proteger y dar soporte al tejido productivo” (transcripción literal de las disposiciones generales del RDL 8/2020). Así, por extraño que parezca, creemos que debe interpretarse el texto de la forma que más favorezca a proteger la economía, siempre, evidentemente, que tenga consistencia jurídica.
Además, si el lector se ha percatado, se ha hecho mención dos párrafos más arriba a la “opinión de los juristas y abogados”. ¿Alguno de ustedes ha entendido que se hacía referencia sólo a los juristas que son también abogados? La analogía es la misma. Los abogados son juristas y los órganos de administración son órganos de gobierno pero, en ambos casos, los abogados y los órganos de administración son aquellos sobre los que se quiere hacer más hincapié.
Otro argumento en contra sostiene que la junta general no es un órgano de gobierno. Y ello por distintos motivos; 1) “gobernar” es, etimológicamente, “guiar” y, generalmente, quien guía a la sociedad es el órgano de administración, y 2) ni la Ley de Sociedades de Capital (LSC) ni el Reglamento del Registro Mercantil (RRM) indican en ningún precepto que la junta general sea algún tipo de órgano de gobierno.
Dejando de lado acepciones de la RAE e interpretaciones etimológicas, en relación al segundo punto (vacío normativo), es tan destacable la ausencia normativa de una semejanza entre la junta general y los órganos de gobierno, como la falta de asimilación de éstos con el órgano de administración. De hecho, en ningún precepto de los citados textos se emplea la terminología “órganos de gobierno”.
En esta tesitura, acudiendo a la costumbre como fuente de nuestro ordenamiento jurídico, creemos que es notorio y de uso corriente en la jerga mercantil referirse a la junta general y al órgano de administración como los órganos de gobierno de una sociedad mercantil. Así lo sostienen también infinidad de páginas web corporativas de sociedades anónimas (y que conste que la costumbre rige directamente en defecto de ley aplicable). Además, encontramos que distintos órganos judiciales se han pronunciado en favor de estas tesis, al indicar que “los acuerdos que se produzcan en este ámbito (…) aprobados por la Junta General de accionistas, como máximo órgano de gobierno de toda sociedad” (SAP Barcelona núm. 54/2019 de 31 de enero) o que “la Junta General compuesta por la totalidad de socios es el máximo órgano de gobierno de la entidad” (Auto de 7 enero de 2014 del JI número 3 de Palma de Mallorca).
La mención específica a la Junta General en otros preceptos del mismo artículo (apartados 5 y 6)
Algunos autores sostienen que, si en los apartados 5 y 6 del artículo 40 se regulan aspectos de la Junta General- empleando esta terminología-, no se entiende que en los apartados 1 y 2 se refiera a la misma como “órgano de gobierno”. Esta postura parece algo simplista ya que los apartados 1 y 2 hablan de los órganos de gobierno y de administración no sólo de las sociedades mercantiles, sino de las sociedades civiles, las asociaciones, del consejo rector de las cooperativas y del patronato de las fundaciones. Así, puesto que el término equivalente a la Junta General en las asociaciones es la Asamblea General, parece lógico que se emplee una terminología más genérica aplicable distintos tipos sociales. Además, la letra h) del artículo 7 de la LO 1/2002 reguladora del Derecho de asociación indica que los Estatutos deberán regular la forma de adoptar acuerdos, deliberar, etc., de los órganos de gobierno y de administración de la asociación, refiriéndose claramente tanto a la Asamblea General como al órgano de representación- el equivalente al órgano de administración de las sociedades mercantiles- (baste examinar cualquiera estatutos de una asociación).
Además, los referidos apartados 5 y 6 se refieren claramente a las sociedades mercantiles y no a las asociaciones, ya que se emplea expresamente el término “sociedades”, hay referencias a la página web corporativa para la publicación de la convocatoria (artículo 11 bis LSC) y se menciona la junta general ordinaria para la aprobación de cuentas (artículo 164 LSC).
De otro lado, si bien es cierto que se hace una referencia expresa en los apartados 1 y 2 del artículo 40 al consejo rector de las sociedades cooperativas y no a su asamblea general, entendemos que una interpretación a fortiori en este contexto es excesiva, al no prohibirse expresamente la aplicación de dichos preceptos a las juntas generales. Además es difícilmente sostenible una prohibición por una omisión. En cualquier caso, parece que este argumento contrario a la tesis aquí mantenida es el más fundado.
Finalmente, cabe destacar que el RDL 8/2020, en su artículo 41 titulado “Medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas” regula multitud de aspectos del funcionamiento de la Junta General y no cabe duda alguna de que las sociedad anónimas cotizadas son sociedades mercantiles.
La mención a la formulación de cuentas de los órganos de gobierno o de administración de los apartados 3 y 4
Si bien es cierto que en estos apartados se habla de los órganos de gobierno o de administración que deben formular las cuentas, no hay que olvidar que hay otros tipos sociales que también deben aprobar las cuentas como, por ejemplo, las asociaciones (artículo 14 LO 1/2002). En este sentido, como se ha indicado anteriormente, para evitar un listado de términos jurídicos que se refieren a lo mismo (órgano de administración para SL y SA, órgano de representación para la asamblea, patronato para la fundación, etc.), parece lógico hablar en términos genéricos de los “órganos de gobierno o administración” que deban, en fin, formular las cuentas.
Concluyendo, quisiéramos destacar que estamos viendo cómo algunas sociedades necesitan urgentemente adoptar acuerdos estos días (sin previsión estatutaria de sistemas telemáticos de adopción de acuerdos) y creo que los juristas debemos buscar los mecanismos legales para ofrecerles una solución. El RDL 8/2020 ofrece una solución para ello, como se ha querido demostrar en este artículo. Por todo ello animo, de un lado, a que los notarios y registradores se sumen a la tesis aquí defendida y, de otro lado, a que los abogados hagan uso de las herramientas digitales existentes para poder adoptar acuerdos de forma telemática.
Finalmente, si bien podrían existir otros mecanismos alternativos, como la admisión de la junta universal telemática sin necesidad de modificación de estatutos, o la celebración de la junta por escrito y sin sesión con base en el principio not-lage (J. Alfaro), no parece que éstos vayan a ser admitidos por la inmensa mayoría de los registradores mercantiles.
