ICO ilegales: normas incumplidas (Vol. 2)

Indicábamos en la primera parte de este post que las ofertas iniciales de criptomonedas abarcan multitud de normativas de gran complejidad y, paradójicamente, la mayoría de ellas ni siquiera cumplen una pequeña parte de la normativa aplicable.

Ya analizamos las infracciones y sanciones que pueden plantearse en las ICO, desde el punto de vista regulatorio, de la contratación electrónica, de consumo y de PBC-FT. Pasamos ahora a analizar las infracciones y sanciones desde el prisma de la protección de datos, de la seguridad social, y desde el punto de vista fiscal.

 

1.- Protección de datos de carácter personal

Desde el punto de vista de la protección de datos, se ha de analizar si el emisor, en el desarrollo de la ICO, ha llevado a cabo algún tipo de tratamiento de datos de carácter personal y, en ese caso, si dicho tratamiento se ajustaba la normativa.

En este sentido, hemos de indicar las wallets (claves públicas) de los adquirentes y las transacciones (o simples hashes) son datos de carácter personal. El motivo de ello es que las claves públicas podrían (teóricamente) acabar revelando la identidad de una persona física.

Por tanto, aplica la normativa de protección de datos al emisor de la ICO aunque sólo se obtengan datos relativos a las wallets. Entre las muchas obligaciones que impone la normativa de protección de datos (RGPD y LOPDGDD), encontramos la obligación de informar al interesado (adquirente de tokens) del tratamiento que se va a hacer de sus datos personales, entre otras (art. 14 RGPD). También existe la obligación de llevar a cabo un análisis de riesgos de la operativa, aplicar medidas de seguridad adecuadas, atender los derechos de acceso, supresión o rectificación de los adquirentes. Habrá que informar al adquirente igualmente de que no podrá suprimir los datos relativos a su wallet y sus transacciones si éstos se han registrado en una blockchain ya que, como sabemos, estos datos son inmutables.

No cumplir con estas obligaciones supone una infracción de la normativa.

En caso de no cumplir con el RGPD, las sanciones podrían llegar hasta los 10.000.000€, si bien, en estos casos en los que se obtienen los datos pseudonimizados (casi anónimos) o incluso no pseudonimizados pero de bajo riesgo, y atendidas las circunstancias, no creemos que la sanción pueda suponer una cantidad importante. Una de las más altas sanciones hasta la fecha impuesta por la AEPD no superó los 250.000€, y de momento está recurrida. Además, se trató de varias infracciones muy graves.

 

6.- Seguridad Social y actividad económica no declarada a Hacienda

Cualquier ICO implica, casi con total seguridad, una actividad económica. Además, en el caso de la compraventa de tokens, ya sea calificada la operación como permuta o como compraventa, debería estar sujeta a la obligación en materia de facturación (la primera de ellas, emitir una factura).

En relación con esto último, hay que destacar que, para poder emitir una factura legalmente, es necesario cumplir dos requisitos:

  • Alta en la Seguridad Social como autónomo;
  • Alta en Hacienda mediante la presentación del alta censal (modelo 036 o 037) sin coste económico.

a) Infracciones

Si no cumplimos estos requisitos y trabajamos por cuenta propia, se estaría incumpliendo la normativa, ya que la legislación de la Seguridad Social establece que las personas que realicen una actividad económica a título lucrativo de forma habitual, personal y directa, sin tener un contrato de trabajo, deben darse de alta en autónomos.

b) Sanciones

Como hemos indicado, para poder facturar, se debe estar dado de alta en el IAE. Después, hay un periodo de 30 días para darse de alta en la Seguridad Social. Si no se lleva a cabo, se considerará una infracción grave, lo que supone una multa entre 300 y 3.000 euros.

 

7.- Fiscalidad

En las ICO, la tributación es distinta dependiendo de la consideración jurídica que le demos a la operación: no es lo mismo una operación financiera, sometida a la regulación del mercado de valores, que una ICO de utility tokens, sometida a regulación puramente mercantil y de consumo.

a) Infracciones

Como hemos indicado, podría considerarse que la operación llevada a cabo implicó la venta de valores negociables o no. Pasamos a analizar ambos casos en los distintos impuestos aplicables a ambos casos.

  • Impuestos indirectos (IVA e ITP):

Si el token es considerado como utility, la operación estaría sujeta a IVA.

En caso de considerarse la operación (mercantil) como permuta (y no como compraventa), el IVA se compensaría y se quedaría en CERO (O€). Aunque el IVA sea cero, debería presentarse una declaración trimestral.

Si el token es considerado como security, la operación estaría sujeta a IVA pero exenta de tributación.

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la sujeción a IVA o al ITP, dependerá de la condición del emisor (empresario o particular); cuestión compleja de apreciar en la contraparte en el intercambio de tokens puesto que previsiblemente se desconocerá su condición de empresario e incluso su identidad;

Por otro lado, la calificación de actividad económica a efectos de IVA es independiente de la calificación de actividad económica a efectos de IRPF, y su exención en el IVA no exime de las obligaciones de facturación.

Finalmente, en el ámbito del ITPAJD no hay pronunciamientos acerca de transmisiones de criptomonedas pero en principio debería quedar sujeta a TPO en caso de que el transmitente de la misma fuera particular y podría resultar exenta en virtud de los establecido en el artículo 45 LITPAJD como “entrega de dinero” siempre y cuando se tratara de criptomonedas asimilables a este.

 

  • Impuesto directo (IRPF):

El emisor, al recibir dinero u otras criptomonedas, recibe una renta, que debe configurarse de forma adecuada desde el punto de vista fiscal. Lo más importante es determinar si la renta obtenida con motivo del intercambio realizado entre el token emitido y las criptomonedas/fiat recibidos debe calificarse como rendimiento de actividad económica (RAE) o como ganancia patrimonial (GP) derivada de la transmisión de elementos patrimoniales, puesto que en caso de considerarse rendimiento de actividad económica tributará en la base general del impuesto (base sometida a escala que puede llegar hasta el 43,5% a partir de 60.000 €) y, en cambio, si se considerara ganancia patrimonial, el tipo máximo aplicable a partir de 50.000 € sería del 23%.

La tendencia de la administración es considerar que la renta obtenida en la transmisión o en el intercambio de criptomonedas por una persona física genera una ganancia patrimonial y no un rendimiento de actividad económica (por ejemplo, en la consulta DGT V0808-18). No obstante, hay que tener en cuenta que los pronunciamientos de la DGT tienen lugar en supuestos de transmisión de las criptomonedas en el mercado secundario y, en muchas ocasiones, en el propio escrito de consulta se hace referencia a que se trata de inversiones particulares (V0999-18).

 

b) Sanciones

Con independencia de las multas y recargos que pudieran aplicar desde el punto de vista administrativo (a cuya normativa específica nos remitimos), hemos de tener en cuenta la normativa penal. Concretamente, el artículo 305.1 del Código Penal indica que “el que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, (…) siempre que la cuantía de la cuota defraudada (…) exceda de ciento veinte mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo”.

 

Por tanto, podemos concluir que las ICO no deben llevarse a cabo sin el asesoramiento previo de un abogado, ya que se trata de un procedimiento que abarca múltiples normativas, de enorme relevancia y complejidad, y las consecuencias de ignorar éstas pueden poner en un serio aprieto al emisor.

Si necesitas más información o ayuda, puedes ponerte en contacto con nosotros.

Leer el primer volumen del post (normativa incumplida: fiscal, seguridad social, protección de datos, penal).

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